Algunas noticias concursales de los últimos días

Hace tiempo que no incluimos una entrada con algunas de las noticias aparecidas en la prensa con relación al concurso. En los últimos días, como era esperable, se han recogido en la prensa noticias sobre la reforma, tanto de carácter puramente objetivo, como incluyendo valoraciones de los participacantes o directamente, comentarios editoriales sobre el particular. Todos ellos constatan la voluntad del legislador de dotar de instrumentos eficaces a las empresas para superar sus crisis, lo que se concreta esencialmente en reforzar los acuerdos de refinanciación. Esto está bien, en mi opinión, pero no debemos olvidar que, como se ha dicho en alguna ocasión, los cambios legislativos no necesariamente cambian la realidad de fondo. Algo que, en lo que estamos comentando, viene demostrado por casos recientes en los que el procedimiento no mejora las cosas, como sucede con el aeropuerto de Ciudad Real, cuya puntilla definitiva según parece ha sido la eliminación del patrocinio público, un ingreso que parece estar en la base del funcionamiento de aeropuertos locales y líneas de bajo coste que plantea muchas dudas desde el punto de vista del derecho de la competencia.
Al lado de estas noticias, vuelven a aparecer otras relacionadas con las estrategias de los acreedores en el concurso de Nueva Rumasa, algunas que demuestran que la crisis no está dejando títere con cabeza (así, el circuito de Jerez) y otras que, pese a la impresión general, traslucen un cierto optimismo por la solución concursal (por ejemplo, lo sucedido con Escorpión). Y eso a pesar de que los datos son desalentadores.

El texto de la reforma

El proceso de votación de la reforma de la Ley Concursal en el Congreso no fue, o eso me pareció a mí, especialmente claro. Las reformas en el órgano de administración concursal y sus vicisitudes en el tránsito Congreso-Senado-Congreso son un buen ejemplo de ello. Quizás por eso había bastante inquietud entre los interesados por saber el texto definitivo, lo que sólo se produciría con la publicación en el BOCG. Pues bien, esta publicación se produjo hoy mismo. Ahora sólo queda por publicarse en el BOE, cuestión relevante a efectos de la vacatio legis porque, aunque en general entrará en vigor el 1 de enero de 2012, hay algunas previsiones que entrarán en vigor mucho antes. El texto definitivo de la reforma de la Ley Concursal puede descargarse de aquí.

La reforma, aprobada

Ayer, 22 de septiembre, el Congreso de los Diputados aprobó en la última sesión plenaria de esta legislatura, la reforma de la Ley Concursal. De ella ya hemos hablado en otras ocasiones e incluso hemos dedicado alguna entrada a aspectos particulares. Las líneas generales son suficientemente conocidas, por lo que no es necesario que volvamos sobre ellas. Sí es interesante, creo, anotar el sentido de las modificaciones que se introdujeron en el Senado y su destino final. Una parte de ellas eran de tipo técnico, como puede verse en el índice de enmiendas y el texto remitido al Congreso desde el Senado. Otras, en cambio, tenían mucho más calado. Me refiero a tres concretas.
Una, sistemática, preveía la introducción de un título independiente para los acuerdos de refinanciación. En algunos sectores se había criticado el proyecto por no afrontar de manera formalmente unitaria este tema, dispersando las normas a lo largo de distintas zonas de la Ley Concursal. Esta propuesta, realizada por los Grupos Popular y Entesa Catalana de Progrès, ha sido rechazada en el Congreso, así que el régimen en materia de refinanciaciones permanecerá en los términos previstos en el texto que salió del Congreso.
La segunda, de mucho alcance, preveía retocar algo tan sensible como el presupuesto objetivo del concurso, eliminando los hechos externos para resolverlo sobre el análisis de criterios de solvencia económicos. Esta propuesta también ha sido, afortunadamente, rechazadas. No creo que sea una alternativa descabellada, pero lo que sí sería temerario es modificar algo central en el modelo de forma poco meditada y sin un análisis y discusión más pausado.
La tercera, también muy importante, era la introducción de un sistema de solución extrajudicial para los deudores físicos que permitiera evitarles el concurso, en el que los notarios tendrían una participación muy relevante y que se modelaba sobre la base de los acuerdos de refinanciación con extensión de los efectos a las entidades no participantes. La propuesta procedía de CiU y ha sido igualmente rechazada. En este caso el rechazo sólo supone un retraso en la preparación de un mecanismo equivalente, puesto que se ha previsto la obligación para el próximo Gobierno de elaborar un proyecto con esta finalidad. Aunque si se lo toma como el asunto del fondo de retribuciones de la Administración Concursal, mal vamos.
Merece otra entrada el resultado final relativo a la administración concursal, por las importantes alteraciones que va a introducir la reforma que, en lo que se refiere a los cambios propuestos por el Senado, se concentran en la necesidad de acreditar experiencia concursal durante al menos 5 años, lo que sin duda, junto a la posibilidad de que se nombre a personas jurídicas, va a concentrar mucho el “mercado” referente a la prestación de estos servicios. Pero, como diría Rudyard Kipling, eso es otra historia….

A propósito de la reforma. Ámbito de aplicación del procedimiento abreviado (1)

De conformidad con la normativa todavía vigente y tras la modificación introducida por el RDLey 3/2009, el procedimiento abreviado se aplica siempre que el pasivo inicial no supere los 10 millones de euros y el concursado esté autorizado a presentar balance abreviado. Con anterioridad a la citada reforma, la aplicación del procedimiento abreviado se diferenciaba en que era potestativa para el juez y el pasivo no podía superar un millón de euros.

De esta forma, desde la entrada en vigor de la LC hasta la modificación de 2009, el procedimiento abreviado tuvo una aplicación reducida. Sin embargo, tras el cambio legislativo, la inmensa mayoría de los concursos se tramitan como abreviados con las consecuencias inherentes a ello: reducción de plazos, un único administrador concursal, etc.

Ciertamente la previsión inicial de la ley era muy baja, siendo muy pocos los concursos que se tramitaban de forma abreviada. No obstante, el cambio posterior ha pecado justo de lo contrario, dando lugar a que se tramiten como abreviados la gran mayoría de concursos. Algunos de ellos con un pasivo cercano a los 10 millones de euros, un gran número de acreedores y una excesiva complejidad para tramitarse por la vía simplificada.

Así las cosas, el proyecto de reforma de la Ley Concursal actualmente en tramitación y de la que se ha tratado en anteriores entradas aborda este tema, tratando de llegar, con buena lógica y criterio, a un punto intermedio entre la redacción inicial de la ley y la modificación de 2009.

En este sentido, el proyecto prevé que la aplicación del procedimiento abreviado sea potestativa para el juez cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad para lo que deberá atender a las siguientes circunstancias: concurso con menos de 50 acreedores, pasivo inferior a 5 millones de euros y activo inferior a idéntica cantidad.

Por tanto, el juez ya no está obligado a la aplicación del procedimiento abreviado por la no superación de determinado límite del pasivo, lo que venía produciendo ciertas distorsiones en algunos supuestos. Si se aprueba el proyecto, podrá aplicar el trámite simplificado cuando prevea poca complejidad para lo que atenderá a varios criterios, entre los que el pasivo es solo uno de ellos.

Finalmente, reseñar que el proyecto añade unas previsiones y especialidades respecto al ámbito de aplicación del procedimiento abreviado en determinados supuestos de concurso de persona natural, de propuestas de convenio y de liquidación, cuyo comentario exigiría otra entrada de este blog.

El texto remitido al Senado

Ya se ha publicado el informe de la Ponencia, que incluye como anexo el texto del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal que habrá de pasar por la aprobación en el Senado. Con las elecciones convocadas para el 20 de noviembre, parece que esta reforma, de las llamadas prioritarias, conseguirá pasar por los pelos si es que no tiene que volver al Congreso porque se modifique en el Senado (la disolución de las Cortes sería el 28 de septiembre, según informan los medios).

Vía libre a la reforma en el Congreso

El Congreso ha aprobado ayer la reforma de la ley Concursal, pendiente pues de la tramitación en el Senado, que todo parece indicar que no tendrá mayores problemas. El panorama, pues, parece clarificarse. Salvo algo excepcional, habrá reforma. Resta ver el texto remitido al Senado, que aún no se ha publicado, para saber el sentido de la misma

Noticias concursales: hoy hablamos de fútbol.

Hace tiempo que no publicamos un post recopilatorio de algunas de las noticias más importantes aparecidas en materia de derecho concursal. Lo cierto es que transmiten una cierta sensación del día de la marmota, puesto que son recurrentes las referidas a operaciones de refinanciación, concursos que parecen no terminar jamás (un ejemplo, o dos) o los problemas concursales del grupo Nueva Rumasa (bodegas incluidas). Así que prefiero no repetirme y, en cambio, traer aquí las constantes referencias a los problemas que presentan los concursos de los clubs de fútbol (sólo en la semana pasada, unas cuantas aquí, aquí, aquí, o aquí), aunque deberíamos decir clubs deportivos, porque no es un problema solo del balompié, que dirían los clásicos. Los datos muestran que España es el país de Europa con mayor número de entidades en situación concursal, si nos ceñimos al fútbol. Es decir, que también en esto somos los números uno y no sólo en el campo. Spain is different, pues, pero por razones peculiares.

 

Lo que explica esta situación es el hecho de que, en nuestro país, el posible conflicto entre normas deportivas y concursales se resuelve a favor de la primacía de las segundas. En general, los reglamentos deportivos establecen, como garantía del pago de jugadores y técnicos, entre otros, que los impagos determinan el descenso de categoría. Sin embargo, la regulación concursal parte de otro paradigma, como es el de la conservación de la actividad, que explica cierto tipo de normas especiales (por ejemplo, la paralización de las ejecuciones hipotecarias), además de someter a los acreedores anteriores al concurso a un tratamiento igualitario, resumido en el sometimiento a la ley del concurso. Por ello, ha sido constante la jurisprudencia que, en nuestro país, paralizaba el descenso de categoría por los nocivos (desastrosos) efectos que tendría para la continuidad de los clubs, que, en su mayoría, tienen la consideración de empresarios, por ser sociedades anónimas, aunque sean deportivas. Un buen ejemplo de lo dicho es el del Mallorca y la solución finalmente adoptada por los tribunales. La conservación de la empresa prevalecería, pues, sobre las normas deportivas que buscan proteger a los acreedores, atribuyendo al impago efectos negativos en el plano estricto de la competición. Así las cosas, los numerosos clubs en situación financiera precaria tienen como escape a la “sanción” deportiva, el recurso al procedimiento concursal. Sin él, si no pagan, descienden; con el concurso, no. Ello explica las críticas que consideran competitivamente beneficiados a quienes optan por la vía concursal; por ejemplo, la del Deportivo de la Coruña en boca de su presidente Lendoiro con relación al conflicto por los impagos del Zaragoza.

Es curioso que ya en los primeros momentos se advirtiera de que la entrada en vigor de la Ley Concursal y los efectos que tendría sobre las SAD obligarían a cambiar las normas federativas. Sin embargo, hasta ahora, nada se ha hecho. Toda esta situación no ha pasado desapercibida, ni para los interesados, ni para el legislador. De ahí que en el Proyecto de reforma se contemple una norma (la Disposición Adicional 2bis) que otorga preferencia a la regulación deportiva en estos casos. De aprobarse, lo que parece cierto es que esta vía de escape al régimen especial de protección de los acreedores de clubs deportivos habrá quedado definitivamente cerrada. Quizás entonces las noticias sobre clubs en concurso disminuirán significativamente.

La reforma concursal avanza

Los lectores de este blog conocen de sobra la existencia de un proyecto de ley de reforma de la Ley Concursal, del que ya hemos hecho mención antes. La situación política y lo complejo de la reforma, de gran calado técnico y muchos intereses en juego, había hecho dudar de su viabilidad. Las sucesivas ampliaciones del plazo de enmiendas en el Congreso habían aumentado esas dudas. La situación, se decía, aboca a esta reforma a una situación similar a la que se ha dado en otros textos legales, como la empantanada Ley de la Navegación Marítima. El cóctel se completó con los resultados electorales y la incertidumbre sobre el posible adelanto de las elecciones, que condicionaría la posibilidad práctica de completar el proceso de reforma a tiempo antes de la disolución de las Cámaras.

Las dudas no se han disipado del todo, pero parece que la reforma no está estancada. El 7 de julio se publicaron en el BOCG  las enmiendas al texto del Proyecto. Este documento se corresponde con las dimensiones de la reforma y su importancia, habiéndose planteado un total de 238 enmiendas, que se extienden a la práctica totalidad del articulado del Proyecto presentado por el Gobierno. Muchas son técnicas, otras de política jurídica y otras, curiosamente, se explican por motivos más o menos coyunturales. Véase, si no, la motivación de la enmienda número 8 al texto, que se fundamenta por sus proponentes en las recientes noticias sobre las relaciones entre ciertos administradores concursales y los jueces de lo mercantil.

Algunas noticias concursales de la última semana

Nuevamente, la semana ha sido pródiga en noticias relativas al concurso. Curiosamente, una parte de ellas se refieren a que los acreedores, por fin, podrán cobrar en algunos concursos de cierta repercusión mediática, como los de Afinsa (aunque parece que la noticia permite albergar algunas dudas sobre la cuestión) o los de Air Madrid (en este caso, porque parece previsible la aprobación de una ¡¡propuesta anticipada de convenio!!). La verdad, no sé si es una buena noticia, una buena noticia a medias o, siendo pesimista, una mala noticia, habida cuenta del tiempo que ha transcurrido en los dos casos desde el inicio del procedimiento.

Las noticias que se reseñan ponen de manifiesto, por si no fuera suficiente la experiencia acumulada, el problema de la duración del concurso (véase la interesante entrada del profesor Sánchez-Calero en el blog ¿Hay Derecho?), ante la que la proyectada reforma pretende actuar. Las noticias con relación a ella, sin embargo, no parecen muy optimistas si atendemos a lo publicado en Expansión el día 11 de mayo. La ampliación del plazo de enmiendas parece encubrir, como pasa en otros proyectos en tramitación, el abandono de la tramitación por la imposibilidad de llevarla a buen término antes del final de la legislatura.

Ma ha resultado sumamente interesante la noticia publicada sobre la situación de DOGI y, sobre todo, el hecho de que la propuesta a los acreedores sea la de conversión de sus créditos en capital. Esta es una de las alternativas viables para situaciones económicas problemáticas y forma parte del contenido frecuente de los acuerdos con los acreedores (lo que los anglosajones denominan debt for equity swap). La razón del interés es el hecho de que el deudor es una sociedad cotizada y, en estos casos, el acuerdo puede implicar un cambio de control que conecta con el régimen legal en materia de OPAS. Se trata de una cuestión de la que me ocupé en el último Seminario Harvard-Complutense, celebrado en septiembre de 2011 y cuyo texto escrito está disponible en el repositorio de ePrints de la UCM.

Metrovacesa y la huida del concurso

Sólo unas líneas para anotar aquí una noticia aparecida en los medios la semana pasada que tiene mucha importancia. Se trata del sometimiento de la operación de refinanciación de Metrovacesa al procedimiento inglés del scheme of arrangement. La entrada se titula, no sin cierta intención polémica, como la huida del concurso, aunque hubiera sido más adecuado añadir a ello “y del derecho español”. El scheme of arrangement es una típica institución preconcursal anglosajona, curiosamente sustentada en normas de derecho de sociedades, que permite alcanzar un acuerdo con una flexibilidad desconocida entre nosotros, sobre todo por la proyección de sus efectos a sujetos fuera del acuerdo adoptado. El juez goza de un gran margen de decisión a la hora de sancionar el acuerdo, que se hace extensible incluso a los acreedores disidentes, si se dan la mayorías previstas (que requieren una separación de los acreedores en grupos homogéneos) y si considera que es un acuerdo que un empresario hubiera considerado que tutelaba sus intereses como acreedor. Uno de los problemas principales es el sometimiento a los tribunales ingleses, que reclama un punto de conexión suficiente que parece haberse encontrado en este caso. La noticia tiene mucho interés, porque no es el primer caso en el que compañías españolas recurren a este procedimiento, lo que parece abonar la idea de que nuestro sistema concursal no es tan atractivo como pensamos (al menos para los deudores) y, desde luego, que el régimen previsto para las refinanciaciones lo es menos (nuevamente, para los deudores) que otras alternativas existentes más allá de nuestras fronteras. Los defensores de una reforma de este punto de la Ley Concursal en un sentido más protector de los intereses del deudor, carente de formalismos y con una rigidez mínima, encontrarán en noticias como esta un campo abonado para sus tesis. Sin embargo, me pregunto si estos defensores aceptarían un margen de independencia del juez tan amplio y si, en realidad, hemos de dar por perdida la batalla por la existencia de controles formales y judiciales en beneficio de los acreedores minoritarios. De cualquier modo, no puede obviarse el atractivo de la figura de los schemes of arrangement, aunque sólo sea desde una perspectiva académica, tanto desde el punto de vista teórico como en su aplicación práctica. En el Congreso de Derecho Concursal celebrado a principios de este mes en la UCM y del que ya me he hecho eco, vimos un buen ejemplo de ello en el interés despertado por las conferencias con ese objeto.